论单身女性生育权

【摘要】2002年,我国首次以地方性法规的形式,对单身女性生育权进行了规定,这个规定一经颁布即在社会各界引起了极大争论.生育权作为人的一项基本权利,属于人格权的一种,固应受到保护,但单身女性在行使生育权的同时,必然会侵害相关人的利益,因此单身女性应该在一个合理的范围内行使生育权. 容许单身女性生育子女，也是人性解放的一种做法。单身女性自愿放弃婚姻权，但她们可以借助现代科技拥有生育权。现代社会很关注人权问题，能这样做，确实应该算是一种进步。反对方认为如果容许这样做，会出现人口增长太多及给包养“二奶者”钻空子等问题。法律意义上的生育权是由宪法和法律共同规定和保护的，完整地理解生育权的内涵，应当从生育权利能力和生育行为能力两方面去分析，公民行使生育权时不仅要从个人角度去考虑，也要从全社会整体的角度考虑，理论研究表明，必须对私人生育行为进行控制，对生育权适度规制是社会整体利益的要求。

[关键词]单身女性  生育权利  条例  冲突

一、单身女性享有生育权的必要性

长期以来，由于种种原因，社会上还存在着一部分终身不结婚的特殊人群。而由于法律的局限性，这些人并没有生育权。这些人一生无儿无女，尽管有社会的关爱，但终究代替不了母子、母女之间的亲情与照顾，其感情上的孤独、生活上的无助、生命无续的痛苦……是常人难以想像的。

而且，现代文明的不断发展使得传统的生活方式、伦理道德发生变化。人们开始因工作、感情、爱好等原因，而选择单身、同居的生活方式。婚姻在现时和未来社会中不是唯一的生活方式。婚姻和生育不是一对必然的因果关系，不结婚的人不一定不选择有血缘关系的后代。如果生育从其自然属性上看是一种天赋的权利的话，我们的法律是否可以以婚姻为前提限制人的这种天赋权利的实现？我们是否可以在建立了相关的法律规范，如选择生育伙伴的法律规范、人工生殖技术应用的法律规范以及不违背社会秩序、公德的法律规范等条件下，给予成年单身男女以生育权，赋予他们生育权主体地位?

一位被强暴的女性，由于发现怀孕时已有5个月的”身孕。随着胎儿在体内的蠕动，她产生了强烈的母爱：“孩子是无辜的，我要作一个好妈妈，我想与我自己的这个孩子相依为命。”这种美好渴望无疑给这位心灵受创伤的女性带来极大的安慰。但由于她不是生育权主体，不是缔结了婚姻关系的一方，不符合计划生育政策，拿不到准生证，不仅其隐私被有关部门公之于众，而且，再次受到“强暴”——来自法律和政策的强暴，身心上受到了更重的创伤。对于类似这样的特殊事件的生育权主体地位问题，我们的立法是否应予以关注？　

二、吉林省人口与计划生育条例

2002年11月1日实施的《吉林省人口与计划生育条例》规定：“达到法定婚龄决定终身不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。”这一规定引起了关注：有人看到这一条款对女性生育权的肯定；有人关心它的合法性；也有人指责它缺乏可操作性，是哗众取宠、浪费立法资源；有人担心“单身妈妈”群体的出现会引发社会伦理问题；更有人提出，要警惕“包二奶”者趁机“钻空子”。关于这个条款的出台，目前我们得到的解释主要是基于两点理由：其一，“有人不想结婚，但希望有一个自己的孩子，这种情况虽是极少数，但也要尊重这部分人的生育权。人的生育权利是与生俱来的，是先于国家、法律的权利”。其二，随着社会的发展，女性越来越趋向于“独立自主”，她们有权选择对自身价值的定位，有权选择是否终生独身，也有权决策是否生育。下面从反对者与支持者的各自的理由来分析：

(一)     条例与法是否相冲突

中国人民大学人口研究所的翟振武所长曾参与《中华人民共和国人口与计划生育法》的制定，他说，法律的出台在主旨上是要维护妇女生殖健康，保持我国的生育数量。它的基础是《婚姻法》，其中隐含的一个很清楚的前提就是夫妻与婚姻家庭。他认为，没有绝对的生育权利，生育权是夫妻双方的生育权利。法律没有涉及未婚，因此不存在单身生育的问题。只有在《婚姻法》的基础上才可以谈《生育法》，“非婚生育”是违法的，是与《婚姻法》相冲突的。而且以目前我国的国情来看根本也没有实行这样一条法律的需求与必要，这条法律的出台没有任何意义。生育权属于公民人身权范畴，应基于夫妻的特定身份而产生。。我国宪法规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务”，就意味着生育权是赋予夫妻的，将生育权主体扩大到单身女性是对宪法和法律的曲解。

支持者的理由是：从宪法、法律到地方法规，我国法律没有规定不结婚就不能生育孩子，没有禁止单身女性的生育权。按照私权利行使“法无禁止即可为”的原则，单身女性生育权的行使就是合法的，通过立法对其予以保护也是适宜的。况且《人口与计划生育法》第18条规定：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妇生育—个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定”,是一个授权立法，那么，《吉林省人口计划生育条例》从实体内容到程序上，都是符合法律规定的。

吉林省在《人口计划生育条例》中规定这一条款，并不是要提倡独身妇女生育子女，而是从法律法规、制度等层面为极少数打算独身又想生育孩子的妇女扫除生育的障碍。“《吉林省人口与计划生育条例》这一条款的确定，可以保证极少数人在保持独身的情况下实现生育子女的权利。这也是民主的表现！要知道，民主社会虽然强调尊重多数人的意愿，但民主社会也不剥夺少数人的正当权利。从单纯强调多数人的权利到充分尊重照顾少数人的权利，这是我们这个社会发展和进步的重要标志。”

（二）是否违背《人类辅助生殖技术管理办法》

反对者认为，允许单身女性采用人工生殖技术实现生育权，违背了《人类辅助生殖技术管理办法》的规定，她们的生育目的不是“医疗”。赞同者则认为：《人类辅助生殖技术管理办法》是中华人民共和国卫生部与2001年2月20日颁布并于同年8月1日生效的，《吉林省人口与计划生育条例》是2002年9月27日吉林省第九届人民代表大会第32次会议通过并自2002年11月1日起施行的。从性质上看，前者属于部门规章，而后者属于由省级人大制定的地方性法规。依据我国宪法第100条的规定，省级人大制定地方性法规的时候，不能抵触宪法、法律和行政法规，但其中不包括部委规章，从我国立法法的相关规定来看，也并没有省级人大制定的地方性法规必须合乎部门规章的规定。因此以《吉林省人口与计划生育条例》与《人类辅助生殖技术管理办法》相冲突为由认为《吉林省人口与计划生育条例》第30条第2款的规定不具有法律根据是不成立的。

（三）单身女性生育权与孩子的权利。

反对者说，生育权是关系到了主体和客体、家庭和社会、个人和环境、生育和成长等诸多问题的复杂范畴，那么就不难从孩子的角度来理解孩子的生育权的内核——最重要的就是对父爱（或母爱）的渴望。费孝通先生早年提出了家庭三角形理论，至少告诉我们一点，没有父母的爱，没有孩子的爱，都无法成就一个健全的家庭。“孩子如果能得到充沛的父爱和母爱并且使爱有所附丽，随时可转化为具像的关怀；那么我们就可以说，孩子的权利得到了尊重。这样的家庭是健全的，这样的生育也是合乎伦理的。因为我们对血脉亲情有着与生俱来的亲密感，从中我们获得了起码的安全感、情感的慰藉和奋进的力量。”

而赞同者认为，孩子获得父爱的权利与妇女按照此款规定生育的权利是冲突的。尚未孕育的孩子获得父爱的权利，是一项非现实的权利。如果从照顾尚未孕育的孩子的未来幸福考虑，将这种权利与妇女按照此款规定生育这种现实的权利放在平等的地位去研究，就会发现，前者如果失去了，失去的是一项在感情上获得满足的权利。这种感情上的满足是可能得到也可能得不到的，并且这种权利还是法律无法保障的。后者如果失去了，失去的则是一项现实的、法律可以保障的基本权利。这二项权利相比较，保护后者更为适宜。舍弃一项权利，是此款规定不得已的选择。任何事情都是不能尽善尽美的。在立法中，如果二项权利发生冲突，无法避免时，立法者就需要权衡利弊，做出取舍。事实上，单亲家庭只是相对于法律对婚姻状况予以认可和保障，在单亲家庭不被认可甚至还受到社会歧视的情况下，会对孩子的成长带来不利因素。诚然，孩子的权利当然也是神圣不可侵犯的。但是，当一项权利和另一项权利发生冲突时，如何理性地加以处理？两类权利中，现实中的公民权利恐怕应该优先于那种尚无法确定的“孩权”吧？如果单亲的父或母具备良好的文化素质和经济条件，单亲家庭在法律的承认下也不再受社会歧视，选择生育而不选择婚姻会成为一种正常现象，孩子自然也能正常成长。从这个意义上说，吉林省计生条例是值得肯定的。尽管从法理上说，这做法似乎有点“多此一举”。不过，在公民的某一项权利长期得不到正常行使的情况下，以法规的形式给予如此“多此一举”的明确，也不失为一个不是办法的办法。

（四）是否有碍计划生育的实现

反对者认为，扩大单身女性为生育权主体，会破坏计划生育控制人口目标的实现。支持者则经调查得出：可能保持终身独身同时又要求生育孩子的妇女人数将是极其有限的。传统上，我国有较早结婚和普遍结婚的习俗，终身不结婚的人为数甚少。即使到了今天，“我国年龄达50岁而仍保持未婚状态的妇女在同年龄妇女中所占比例也只在2‰左右（注：根据1990年第四次全国人口普查资料，这一比例为1.7‰。2000年第五次全国人口普查结果表明，这一比例为2.07‰。）。在这2‰中，当然包括部分自愿选择独身生活方式的人。但客观地讲，她们中间更多的人是受各方面条件限制而不能结婚的人，这些人中的多数是不具备生育条件或者即使具备生育条件但没有抚养孩子之能力的人。这样，可能选择独身生活方式，同时又要求生育子女的妇女将大大低于2‰。我们完全没有必要因为这样一个只涉及极少数人的问题而忧心忡忡。”

（五）其他一些社会问题。

例如：如果单 身女性享有生育权，那么单身男性也可以同样主张生育的权利，否则不利于男女权利平等原则。医学技术水平短时期内还无法让男性怀孕、生育这个现实，以及立法必须注重可行性这个原则，现在规定男性生育权没有意义。如果将来医学技术手段可以让男性怀孕、生育时，当然可以考虑赋予男性这个权利。

《吉林省人口与计划生育条例》其负面效应虽显而易见，但全面衡量，正面效应还是大于负面效应的。其最大的进步之处在于：直面现实，立法与时俱进，以立法的方式尊重、维护特别人群的基本权利，法律越来越人性化了，越来越具有人文关怀的精神，真正体现了法律保护人权之本色。

三、单身女性生育权的社会意义

（一）生育权是否属于宪法权利

有人认为生育权属于宪法规定的宪法权利，有人认为不属于宪法权利，而是由普通法律规定的法律权利。从我国现有法律来看，规范调整公民生育行为的法律体系主要包括三个层面：其一是宪法。《宪法》第49条第2款规定：夫妻双方有计划生育的义务。从表面上看它规定的仅仅是公民的义务，但有义务就有相应的权利，从这个角度出发，对这一款规定应作扩张性解释，即它不仅规定了公民的义务，也规定了公民享有生育的权利。其二是普遍法律，我国现行的《人口与计划生育法》、《婚姻法》、《妇女儿童权益保障法》等普通法律都有规定公民生育权的条款，如我国《人口与计划生育法》第17条规定：公民有生育的权利。这些普通法律共同组成了新时期我国调节人口再生产，规范公民生育行为的主要法律依据。其三是地方法规，由于我国人多地广，各地经济文化发展不均衡，与此相适应的生育行为也呈现出不同形态，授权地方人大制定本地区具体的实施条例，更有针对性和操作性，这些地方法规也是保护公民生育权法律体系的重要组成部分。据此认为，我国关于生育权的法律规范具有多重性，它既是宪法规定的宪法权利，也是由普通法律和地方法规规定和保护的公民的一项基本法律权利。    

（二）体现对妇女的尊重

容许单身女性生育子女，也是人性解放的一种做法。单身女性自愿放弃婚姻权，但她们可以借助现代科技拥有生育权。现代社会很关注人权问题，能这样做，确实应该算是一种进步。

 (三)彰显更高立法水平

    没有父爱的孩子并非心灵上都不健全；现在的妇女大都是职业女性，她的收入足以供养。她死后孩子成了孤儿，这更不是问题，有父亲的孩子也有可能成为孤儿。以及利用该法律生了孩子的妇女再婚，所有这些问题，比起在法律上剥夺这一类人天然的生育权利，都显得非常次要。除此之外，该法的诞生充分彰显出我国的立法水平在不断提高。

    遵循人性的需求和自然的启示是立法的最基本的理念，好的法律既不违背多数人的利益，又最大限度地满足了个人的意愿，如果它在限制恶的同时压抑或伤害了非恶的一面，这就不是很成功的法律。计划生育是好的，但不能以团体、集体的利益而剥夺一个人宪法赋予的个人权利。立法者能够充分地关注和尊重少数人的权力，

    随着社会的变化，人的意愿和需求也在变化，法律如果能够不断地、及时地反映这种变化，就不会出现“旧瓶装新酒”这种僵化的判断，就不会对新的社会现象无所适从甚至束手无策。

北京大学社会学系的夏教授说：“计划生育对中国的特殊国情有着特殊的意义。上个世纪中国提倡计划生育之初，也同样遭到了一些争议，但事实证明这是符合我国基本国情的。”他认为，虽然吉林省的立法有悖于我国其他省市的法律法规，但它可以视为计划生育法的一个补充，吉林将非婚生育纳入法律保障，是对法律制度的不断完善。这项法律的制定是对妇女权利的保护，说明了我国妇女的地位在不断提高，妇女的各项权利和义务已经得到了法律的充分保障。吉林省“非婚生育”这项法规的出台虽说还存在着一定的争议，但毕竟是体现了社会的进步，“非婚妈妈”和他们的孩子有了法律的保障，权利义务得到了充分的体现，推动了社会的进步，是对《人口与计划生育法》的有利补充，它基本适用于中国国情。

　（四）需要严格执法

在讨论单身女性是否拥有生育权这一问题时，我们发现我国现行调整规范公民生育行为的法律法规中确实存在诸多问题，如法律规定过于模糊，生育权利义务不具体等等。凡此种种与理论界长期以来忽视对生育权及生育控制理论研究不无关系；另一方面，由于我国《人口与计划生育法》颁布实施处于刚刚起步阶段，生育法规的建立完善必然有一个过程。我们相信，随着对生育行为的深入研究，特别是生育调控法律法规的不断完善，一些重大的理论和实践问题一定能够得到解决。这和安乐死问题一样，还是一个能否严格执法的问题。现在中国最大的问题，就是有法不依，执法不严。如果能解决了这个问题，一切都迎刃而解了，这看来同样需要时间。

四．对未婚生育者的态度和限制

从古至今人类的道德、伦理观念普遍认为，生育行为只能由夫妻双方共同协作才能实现。在婚外生育受到法律禁止的情况下，生育权只能以夫妻两人为一个整体享有此项权利，无婚姻基础的生育历来被视为“洪水猛兽”，单人生育的愿望不是空中楼阁就是为人所不齿并将受到来自宗教、法律、社会的歧视与制裁。传统的基督教认为，根据圣经，上帝创造了亚当和夏娃，让这对夫妇结合，通过负责的性行为繁衍后代。这表明只有一夫一妻组成的家庭才是生命传递的正当途径，繁衍后代也是家庭的主要功能。天主教伦理学家吉诺•孔切蒂(Gino Coneetti)在1997年3月27日的《罗马观察家报》上明确阐明了这一观点，他说：“这是一条不可改变或变相改变的法则：生命的传递只能通过婚姻和夫妻之间的负责的性行为进行，任何其他的途径或方法都是不可接受的。因为这不仅与天主的创造旨意相违背，而且对人和婚姻的尊严也是严重的亵渎。”在当代，这一观念受到了现实的挑战，未婚者的生育权问题已引起世界各国的重视和广泛深入的研究。

（一）未婚者应有生育权

虽然至今许多国家在国内法上都没有确认生育权。但是，生育权的概念一经产生，就同人类生育繁衍一样，具有了强大的生命力。生育权概念的扩大化已是发展的趋势。1974年联合国世界人口会议通过的《世界人口行动计划》将生育权的主体扩大为“所有夫妇和个人”。这里的“个人”自然不排除未婚者。1984年联合国国际人口与发展会议通过的《墨西哥宣言》、1980年3月1日联合国大会开放签字的《消除对妇女一切形式歧视公约》和1994年召开的国际人口与发展会议通过的《国际人口与发展会议行动纲领》，也有类似规定并将生育权作为基本人权。可见，未婚者的生育权已为国际社会和国际法律文件接受和承认。《中华人民共和国人口与发展报告》则重申了我国对1994年《国际人口与发展大会行动纲领》的承诺：“个人和夫妇自由地、负责地决定其生育子女数、生育间隔以及选择适当避孕方法的基本人权必须受到尊重”。这表明我国认同“个人和夫妇”作为并列的主体享有生育权。

有观点认为，生育权的主体只能是存在合法婚姻关系的公民，未达法定婚龄或虽具备结婚条件但未结婚的人，均无生育权，一切非婚生育均为非法生育，都是法律所禁止的。具体来讲，包括以下几种情形：(1)未婚同居的生育；(2)未达法定婚龄的生育；(3)遭强奸的生育；(4)已婚而与人通奸的生育；(5)通过人工授精非婚生育。以上种种，均为法律所禁止[2]。笔者对这一论点持否定意见。所谓“非法生育”即为法律所禁止的生育。但是纵观我国法律法规，只有在违反《人口与计划生育法》及其他法律法规中“计划生育”规定时才为法律所禁止，才会受到制裁。除此之外的，在行为人自愿基础上的生育行为法律未作规定，也可理解为法律不禁止。如“未婚同居的生育”和“未达法定婚龄的生育”若不违反计划生育规定则可为之，所涉及的仅是社会伦理道德问题。又如，“遭强奸的生育”和“已婚而与人通奸的生育”，“强奸”和“生育”是两个行为，“强奸”违法而“生育”不违法。“强奸”行为触犯刑律，应受制裁，而“生育”行为若女方自愿，也可为之。“已婚而与人通奸的生育”同理。再如，“通过人工授精非婚生育”，目前我国虽未允许通过人工授精非婚生育，但有些国家已有许可规定。相信不久后我国将会对此问题予以立法。

梅因说过整个古代法的历史就是从身份到契约的历史。个人最后的身份就是夫或者妻，法律的发展将会使个人从中解放出来，成为独立的权利主体。由于现代文明的不断发展以及人们婚姻家庭观念发生的变化，传统的伦理道德、婚姻家庭制度也因此发生改变。人们开始选择多样的生活方式。越来越多的人逐渐认为婚姻并非惟一的选择，单身、同居等生活方式也逐渐泛化。生育必须以婚姻为前提随着生活方式的转变也必然无法为人们普遍认同。卡塔林娜•托马瑟夫斯基指出：“国际人权标准当初所设想的在婚姻和家庭之间的联系已经被废除。婚姻巳不再是建立家庭所不可缺少的前提条件。婚姻和父母身份之间的联系的废除还使得人们提出了对作为个人权利，而不是夫妻共同权利的生育权的要求。”生育权是天赋权利，难道那些无配偶或丧失配偶的人就不能延续后代吗？难道两情相悦，只是不愿选择结婚的生活方式的男女就无法拥有自己的子女吗？如果人们默许了同居等生括方式的存在，却又限制其享有延续后代的权利，则是对人权的限制，也有悖于人性。将来单个女性主体无须异性照样可以生育，这是性行为与生育的分离，是生育与婚姻的分离，这是不涉及他人权利的个人行为，与婚姻条件下的，关系两个人的生育权利根本不同[3]。

（二）对未婚者生育权的限制

在新的时代，权利应当有新的内涵。这是因为新技术的出现，导致了新的社会关系产生，作为社会关系调节器的权利和义务当然也会随之而变化。1994年《国际人口与发展大会行动纲领》确定的生育权的伴随义务是：“应考虑他们现有的子女和将来子女的需要，以及他们对社会的责任。”西方极端的女权主义者提出要有最大限度的性自由和生育自由。事实证明，把这种自由无限扩大的结果，就发展成为六七十年代以来西方普遍出现的“性解放”、同性恋、单亲家庭、艾滋病等种种社会腐朽现象。因此，这种自由应当以对社会、国家和子女的健康成长负责任为条件，要依法行使。

生育权在西方国家立法中似乎是个人在生育上不受任何干涉的自由，其实在法律中对未婚者生育权的限制也是相当严厉的。首先，生育权的内容中包含了责任和义务。例如，《意大利终止妊娠法》第一条第一款就开宗明义地规定：“国家保证一切具有母爱和责任感的生育权。”依法理分析，这里的生育权以“母爱和责任感”为基础，否则不受“国家保证”，而缺乏保证是谈不上权利的。其次，生育权的主体虽然不限于缔结了婚姻关系的夫妻，但也不是任何具有生育能力的个人。如1992年的《美国芝加哥模范优生绝育法》规定：为了优生，“本州内凡因变性或遗传性缺陷而有可能生养与社会不相适应的子女者”，经一定程序并通过判决进行优生绝育，“使之肯定而永久地丧失生殖子女的能力”。

结论：我国在立法上应当赋予未婚者生育的权利，但从人们自身的生存能力、对子女的抚养、教育能力和我国计划生育政策等方面考虑，这一权利只有给予符合条件的人才能保证优生优育、子女健康成长，从而提高国民素质。建议法律规定：达到结婚年龄、身体健康的公民都享有生育的权利。相应的限制性规定或曰义务则包括：遵守国家的计划生育法律法规，不得超生；在现有的技术条件下，应当以生育身体健康、智力优良的子女为目的，不得进行违背善良道德的生育；服从国家人口规划需要，接受宣传教育，对违反规定的怀孕采取节育、终止妊娠等措施。另外，国家还需立法规范生育技术服务，代生市场及生育侵权救济等，以给未婚者的生育权以切实保障。

参考文献

[1]于晓琪.试论我国生育权主体的法律规范[J].人权杂志,2003,第6期。

[2]汤擎，《单身女性生育权与代际平等》，《法学》2002年，第12期。

[3]刘志刚，《单身女性生育权的合法性》，《法学》2003年，第2期。

[4]芮卫东，《生育控制的法律分析兼论单身女性生育权》，《人口与计划生育》，2006-1

[5]李长江，张玉萍：《简论生育权及其立法构想》[J].北京理工大学学报（社会科学版），2002,（5）：91