论驰名商标的司法认定

高永剑

摘    要

驰名商标作为一种无形资产，构成了工业产权的重要内容。随着我国驰名商标的不断增多以及围绕驰名商标的侵权和不正当竞争纠纷案件的频繁出现，反映出如何建立统一、完善的驰名商标认定制度是我国商标法制建设中面临的一项迫切任务，也是知识产权法学界理论研究领域内的一个热门课题。正是基于这种需求，通过对驰名商标司法认定的历史发展和具体内容的研究，进一步寻找出司法认定驰名商标的必要性和存在的问题，最后根据实践对我国驰名商标司法认定的完善提出建议。

关键词：驰名商标；司法认定；完善

1 驰名商标司法认定的必要性和存在的问题

1.1  我国驰名商标司法认定的必要性

1.1.1    驰名商标司法认定的正当性

由行政机关垄断驰名商标的认定，并不利于对驰名商标的完整保护，也不符合WTO对知识产权执法的要求。《TRIPS协议》要求“对于行政部门的终局决定或裁决，在任何情况下，都应使当事人有机会要求司法审查”。[1]最终审查也应当包括对行政机关认定驰名商标的决定或裁决的审查。按照WTO的要求，行政权力必须是有限的、透明的，应当受到法律的约束。因此，由行政机关垄断驰名商标的认定是不恰当的。因此，2002年10月12日最高人民法院出台了《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第二十二条正式确立了人民法院认定驰名商标的主体资格。

事实上，我国最早的驰名商标是由人民法院认定的。1992年8月2日，四川省高级人民法院以判决的形式，认定了“郎”字商标为驰名商标，这是我国法院成功认定的第一起驰名商标的案例，不但为司法机关认定驰名商标做出了大胆的探索和有益的尝试，也对我国此后开展的驰名商标认定工作产生了重大影响。由法院认定驰名商标，也是与国际惯例相一致的，世界上多数国家都是由法院在诉讼过程中认定某一商标是否驰名，而很少在纠纷发生前先认定一批驰名商标堆放在一边。应该说，由司法机关认定驰名商标更有可取性。“在任何法治国家，均以法院作为执法的后盾。司法是最终的、最高层次的执法，司法具有最高的、最终的效力。在对驰名商标的认定上也是一样，法院有认定的权力，这一点应当是不容置疑的”。[2]

1.1.2    避免驰名商标认定权的单一性

我国驰名商标的认定曾一度被视为行政机关的专利。根据国家工商行政管理局1996年发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》的规定，国家工商行政管理局负责驰名商标的认定和管理工作，任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。依据《驰名商标认定和保护规定》，我国认定驰名商标的行政程序一般为：（1）启动，商标所有人向市(地、州)以上工商行政管理部门提出申请,也可由市(地、州)以上工商行政管理部门主动提出。（2）认定,市(地、州)或省（自治区、直辖市）工商行政管理部门在接到申请人的材料，经过审查后，在一定的工作日内逐级上报至国家商标局，最后由国家商标局作出商标是否驰名的认定。商标局、商标评审委员会在认定驰名商标时，应当综合考虑《商标法》第十四条规定的各项因素，但不以该商标必须满足该条规定的全部因素为前提。从《驰名商标认定和管理暂行规定》的内容可以看出，商标局、商标评审委员会在认定驰名商标时可以只依据申请人提交申请的申请材料作出认定，并不需要在认定前经过公告和征询有关专家的意见等程序，这种规定存在着很大的缺陷：

其一，认定范围的局限性，剥夺了部分商标权人平等享有驰名商标受保护的权利。而且再从上述规定和《关于申请认定驰名商标若干问题的通知》的具体规定来看，一是排除了非注册商标被认定为驰名商标的可能性，《驰名商标认定和管理暂行规定》第二条明确规定，驰名商标只能是注册商标，这显然与《巴黎公约》既保护注册的又保护非注册的驰名商标的规定不一致；二是排除了在我国注册或使用的国外商标被认定为驰名商标的可能性。国家商标局在《关于申请认定驰名商标若干问题的通知》中明确规定，企业申请认定驰名商标的，必须通过所在地省级工商局初审并报送材料。有的省级工商局还规定，只有省级著名商标，才能申请认定为国家驰名商标，否则，初审不能过关。这些规定使驰名商标的认定范围仅仅局限在国内企业的注册商标，并没有涵盖在我国注册或使用的所有商标，许多在我国注册或使用多年的国外驰名商标也因为没有申请途径而不能被认定，这样不利于全面平等地保护驰名商标，也与《巴黎公约》的国民待遇原则有一定差距。

其二，没有确定驰名商标的有效时间。这在现实中是非常重要的，因为认定驰名商标其实就是给予该商品或服务一定的垄断权，它可以依照驰名商标的认定排除他人在相同或不相同的商品或服务上使用相同或相似的商标，如果给予的时间过长则不利于整个市场的健康发展，如果给予的时间过短则不利于保护驰名商标所有人的权益。

其三，没有公告和利害关系人异议程序以及驰名商标认定的司法监督程序。这容易使一些人将并不驰名的商标认定为驰名商标而伤害另一些人的正当权益，也容易使一些人利用这个驰名商标的认定进行不正当竞争。《驰名商标认定和管理暂行规定》没有规定驰名商标认定的异议复审程序，实际上是剥夺了利害关系人对认定结果的异议权，损害了利害关系人的正当权益，缺乏正当程序的保障必然使其认定结果的权威性受到极大影响。《驰名商标认定和管理暂行规定》没有规定驰名商标认定的司法监督程序，排除了司法救济的可能。没有司法最终救济程序，对当事人而言是缺少了一种权利保障的救济途径，对行政机关而言是缺少了一种权力行使的司法监督。缺少司法监督，从某种程序上影响了人们对行政权力行使的合理性和公正性的认同。

1.2  驰名商标司法认定中存在的问题

目前，虽然人民法院已认定了一定数量的驰名商标，维护了驰名商标权利人的利益，但不可否认的是，关于驰名商标司法认定的相关规定的操作性较弱，人民法院审理涉及驰名商标认定的案件的经验相对缺乏，产生了许多不同的认识，还存在不少问题。

1.2.1    驰名商标司法认定的条件过宽

由于驰名商标认定的法律依据非常原则，各地的情况千差万别，一些法院在个案中认定驰名商标的尺度把握较宽，一定程度上有违驰名商标认定的宗旨。从目前掌握的情况看，当事人请求司法认定驰名商标的案件有向边远地区、基层法院发展的趋势，这些法院往往对认定驰名商标的尺度把握较宽，认定驰名商标的比例较高，例如有的法院在个案中并未对涉案商标是否为驰名商标进行严格审查，直接引用生效判决己认定驰名商标的结论；有的法院在当事人没有在事实与理由部分做出明确请求法院认定驰名商标的情况下，法院判决书中也没有表明根据原告的申请作出的认定，而主动认定某商标为驰名商标，并且双方当事人往往均服从一审判决不上诉，一审判决生效率高，致使上级法院难以监督，造成了司法认定驰名商标存在过多问题。

1.2.2    各地法院认定驰名商标的标准不一

目前有权管辖商标案件的中级以上法院有400多个，另外还有部分基层法院，如此多的有权认定驰名商标的法院容易导致认定标准的不统一，有权认定驰名商标的单位还有国家商标局、商标评审委员会。据驰名商标网统计，截至2007年6月14日，国家商标局、商标评审委员会通过行政程序认定驰名商标1001个，其中国外驰名商标56个。截至2007年5月全国各级人民法院个案认定驰名商标已逾200件。[3]虽然认定驰名商标的法律依据相同，但《商标法》第十四条规定了认定驰名商标的五项因素都比较原则。

从本质上说，商标的驰名与否是一种客观的事实状态，驰名商标的认定行为是一种主观之于客观的反映，因此，在认定标准的规定方面必须要尽量做到具体、明确，以保证这种主观认识在最大程度上与客观事实相符。但是，我国目前的驰名商标认定标准并没有达到这一要求。比如，虽然我国《商标法》第十四条中所列举的第一项认定标准是“相关公众对该商标的知晓程度”，但对这种知晓程度却没有做量化要求。那么，以全部的考查对象知晓为标准还是以部分的考查对象知晓为标准，如果以部分考查对象知晓为标准的话，多大比例的考查对象知晓能够代表该商标驰名等都需要量化。

由于《商标法》和《驰名商标认定和保护规定》中所列举的其他几项认定标准中也存在着相同的问题，加之一些地方法院对知识产权案件审理的较少，实践经验不足，未形成司法认定驰名商标统一的可操作的标准，而这样的一种现状必然容易导致认定驰名商标的法院认定标准不统一。

1.2.3    商标使用人滥用诉权

一些企业经营者过高估计了驰名商标的价值和用途，将驰名商标神圣化和异化，将驰名商标作为宣传企业产品、扩大企业知名度从而为企业获得高额利润的手段。某些企业一味寻求驰名商标的认定，为了达到认定驰名商标的目的，经营者不惜恶意进行诉讼，甚至串通他人“制造诉讼”，这种通过原被告合谋而导致的驰名商标的认定不仅对同业竞争者是不公平的，将最终影响作为弱势群体的消费者，从根本上危害市场秩序，同时也违背了知识产权制度创立的目的，即平衡知识产权权利人与社会公众的利益。因此，在驰名商标司法认定实践中，人民法院应加强对涉及驰名商标认定的案件的审查，例如被控侵权人的主体情况，被控侵权产品产量、产品的出处，被控侵权产品或行为的存续时间等等，以避免有关当事人通过“虚构诉讼”的方式获得驰名商标的认定。

1.2.4    行政认定与司法认定的冲突

目前，我国驰名商标认定有行政认定和司法认定两种途径。在认定驰名商标时，行政机关和司法机关时有冲突发生。据2006年4月12日《中国知识产权报》的报道，10天前广东佛山市圣芳有限公司“采乐”商标刚刚被安徽巢湖市中级人民法院认定为驰名商标，10天后国家工商总局商标评审委员会的一纸裁定又将美国公司用于酮康哇药品上的“采樂”商标认定为驰名商标，同时撤销了圣芳公司用于洗涤用品上的“采乐”商标，但此程序尚未得到司法审查程序的认可。[4]在实践中，两机关发生冲突的案例时有发生，驰名商标的行政认定与司法认定之间的相互冲突，可能会导致驰名商标认定秩序的不稳定。因此，如何解决两种权力之间的相互冲突，两种模式的认定结果相互衔接就成为驰名商标认定的必然发展趋势。

2我国驰名商标司法认定的完善

2.1  完善驰名商标司法认定的标准

《商标法》和《驰名商标认定和保护规定》规定了驰名商标的认定标准，但是这些标准过于原则化。驰名商标认定标准的过于原则性规定必然会给现实中的驰名商标认定带来负面影响，因此，应当对其做具体化的说明。如何将这些认定标准具体化事实上是一个极为复杂的问题。正如前面所论述的那样，对于一个特定商标而言，有多少人知晓才算具有“较高知名度”，如果从商标的历史角度来考查，该商标被使用了多长时间才能证明该商标驰名，而如果从商品的角度证明商标驰名的话，那么，该商品的销售量和销售范围又应当是多少和多大才算驰名等问题要在法律上做出一个确切的规定显然是困难的。

从国外的情况来看，法国和德国曾在这方面做过一些经验上的尝试。在法国，20%的消费者知晓的，可初步认定为驰名商标，而在德国则要40%左右。[5]法国和德国的这一规定值得我国借鉴，不过在借鉴的过程中，还必须要从我国的实际情况出发，在对各方面因素做出全面考查的基础上，制定出符合我国国情的驰名商标认定的量化标准。

2.2  完善驰名商标司法认定的程序

现行商标法并未明确司法认定驰名商标应遵守什么样的程序，法官在认定驰名商标时，虽然会根据调查审理结果，依据一般经验法则和逻辑思维推论，做出公正的判断，但仍然具有较大的自由裁量权，需要依良心和道德的约束。既然法律的公平是相对的，是在各方利益之间的平衡，但如果没有强有力的制度和规范的监督管理，无法保证司法公正在条款范围内不因人为因素而发生偏离。虽然，法院认定的驰名商标只是给予了一个驰名商标受保护的记录，在以后发生驰名商标被侵害时，商标权利人将记录提交执法和司法机关，有关机关会根据该商标当时的驰名度和该案的具体情况做出判断。但在较短时间内，不可否认该驰名商标认定会对其他法院的判决产生较大的影响。我国不是判例法国家，一个法院的判例不应当必然约束其他法院，但这种影响力却在无形中影响了其他法院的判决。[6]因此，为了保证准确的认定驰名商标，应通过立法进一步明确司法认定应该配套哪些具体的程序和规定，以确保驰名商标的司法认定符合商标法的精神。

2.3  协调驰名商标行政认定与司法认定的关系

同为中国驰名商标，无论商标局、商标评审委员会的行政认定，还是人民法院的司法认定，只是认定途径的不同，而不应当出现法律效力的差异。因此，无论在认定标准的理解和把握上，还是在认定程序的繁简、认定周期的长短等方面，司法机关和行政机关都应当保持常态的沟通，彼此协调，避免出现对驰名商标认定申请人厚此薄彼，真正实现驰名商标认定制度设计上的周全。

中国驰名商标的司法认定走过了一段不长的实践历程，实践证明驰名商标司法认定不仅符合WTO的商标法律规定，而且对于完善我国驰名商标认定机制具有重要意义，当然在司法认定实务过程中不可避免地会出现这样或者那样的问题，这些问题有些是立法技术上的缺陷，有些则是司法体制的不足，因此，要达到驰名商标的科学认定和准确保护还有许多课题值得我们进一步地探讨。

注释：

1、王海英．论驰名商标的司法认定[J]．中共福建省委党校学报．2006，(6)：15

2、曾红波．驰名商标的认定及保护[D]．湖北：武汉大学硕士论文．2005，5

3、北京市高级人民法院知识产权庭．法认定驰名商标应慎重从严[J]．中华商标．2007，(9)：14

4、车文秋．2005年精彩商标案例回顾[J]．中国知识产权报．2006，(4)：15

5、郑成思．知识产权法[M]．第二版．北京：法律出版社．2003，600

6、孙璐．法院认定驰名商标的规制[J]．中华商标．2005，15